Đã đến lúc cần gỡ bỏ yêu cầu liên doanh đối với nhà đầu tư nước ngoài trong lĩnh vực quảng cáo

Bài viết của Luật sư Nguyễn Văn Phúc và Luật sư Nguyễn Nhật Dương đăng tải trên Tạp chí Kinh tế Sài Gòn số 38 - 2023 (phát hành ngày 21 - 9 - 2023). Dưới đây là nội dung của bài viết:

Theo quy định của pháp luật về đầu tư, quảng cáo là một trong những ngành nghề kinh doanh mà nhà đầu tư nước ngoài được tiếp cận thị trường có điều kiện[1]. Theo cam kết của Việt Nam khi gia nhập Tổ chức Thương mại thế giới (“WTO”), việc cung cấp dịch vụ qua phương thức hiện diện thương mại trong lĩnh vực quảng cáo được quy định như sau[2]:

“Không hạn chế, ngoại trừ

Kể từ ngày gia nhập, các nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài được thành lập liên doanh hoặc tham gia hợp đồng hợp tác kinh doanh với đối tác Việt Nam đã được phép kinh doanh dịch vụ quảng cáo.

Kể từ ngày gia nhập, cho phép thành lập liên doanh trong đó phần vốn góp của phía nước ngoài không được vượt quá 51% vốn pháp định của liên doanh. Kể từ ngày 1/1/2009, không hạn chế tỷ lệ góp vốn của phía nước ngoài trong liên doanh”.

Đồng thời, Khoản 1 Điều 40 Luật Quảng cáo 2012 quy định: “Tổ chức, cá nhân nước ngoài được hợp tác, đầu tư với người kinh doanh dịch vụ quảng cáo của Việt Nam theo hình thức liên doanh và hợp đồng hợp tác kinh doanh”.

Nguồn: https://thesaigontimes.vn/

Theo các quy định này, có thể thấy, hiện nay nếu nhà đầu tư nước ngoài muốn hoạt động trong lĩnh vực quảng cáo tại Việt Nam, trừ khi ký kết hợp đồng hợp tác kinh doanh, nhà đầu tư nước ngoài phải đầu tư thông qua hình thức liên doanh với đối tác Việt Nam đã được phép kinh doanh dịch vụ quảng cáo, không hạn chế tỷ lệ góp vốn của nhà đầu tư nước ngoài trong liên doanh.

Trong phạm vi bài viết này, tác giả sẽ không đề cập đến việc đầu tư thông qua hợp đồng hợp tác kinh doanh, mà tập trung vào hình thức liên doanh và các yếu tố để cơ quan có thẩm quyền nên cân nhắc việc gỡ bỏ yêu cầu này.

Yêu cầu về liên doanh không thực sự bảo vệ được các doanh nghiệp quảng cáo trong nước

Đối với yêu cầu về việc nhà đầu tư nước ngoài phải liên doanh với đối tác Việt Nam được phép kinh doanh dịch vụ quảng cáo, có thể thấy yêu cầu này phần nào đó hướng đến mục đích bảo vệ cho các doanh nghiệp quảng cáo còn khá non nớt của Việt Nam tại thời điểm gia nhập WTO, khi so sánh với nhà đầu tư đến từ các quốc gia đã rất giàu kinh nghiệm trong lĩnh vực quảng cáo. Tuy nhiên, việc không giới hạn tỷ lệ góp vốn của nhà đầu tư nước ngoài trong các liên doanh tại thời điểm hiện nay có thể dẫn đến việc các liên doanh có tỷ lệ vốn góp chênh lệch hoặc thậm chí chỉ mang tính chất tượng trưng, vì với phần vốn ít ỏi của mình, doanh nghiệp trong nước hoàn toàn không có quyền quyết định trong liên doanh.

Ngoài ra, cần lưu ý rằng, quảng cáo không phải là ngành nghề kinh doanh có điều kiện theo quy định của Luật Đầu tư 2020[3], do đó, thủ tục thành lập một doanh nghiệp hoạt động với ngành nghề quảng cáo tương đối đơn giản. Đối với nhiều doanh nghiệp, quảng cáo chỉ là một ngành nghề mà họ đăng ký dự trù và hoàn toàn không phát sinh doanh thu từ ngành nghề này. Tuy nhiên, các doanh nghiệp này vẫn được phép kinh doanh dịch vụ quảng cáo bởi lẽ doanh nghiệp này đã đăng ký ngành nghề quảng cáo. Với ngành nghề quảng cáo đã đăng ký, những doanh nghiệp này hoàn toàn có thể liên doanh với nhà đầu tư nước ngoài để thành lập doanh nghiệp hoạt động trong lĩnh vực quảng cáo với số vốn góp chiếm tỷ lệ hạn chế trong liên doanh, bởi lẽ ngành nghề quảng cáo không phải ngành nghề kinh doanh chính của doanh nghiệp.

Đối với thực trạng nêu trên, việc yêu cầu liên doanh hoàn toàn không có tác dụng bảo vệ cho các doanh nghiệp quảng cáo trong nước.

Yêu cầu về liên doanh trực tiếp làm gia tăng các giao dịch mượn danh

Giao dịch mượn danh (Nominee Agreement) trong hoạt động đầu tư có thể hiểu là trường hợp nhà đầu tư nước ngoài vì một lý do bất kỳ không trực tiếp đầu tư tại Việt Nam mà thông qua một nhà đầu tư Việt Nam để thực hiện hoạt động đầu tư tại Việt Nam, giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà đầu tư Việt Nam có thể tồn tại thỏa thuận về việc này (thông thường sẽ là các thỏa thuận về quyền, nghĩa vụ và cấp vốn bởi nhà đầu tư nước ngoài). Những lý do để nhà đầu tư nước ngoài phải đầu tư tại Việt Nam thông qua hợp đồng mượn danh thường đến từ các hạn chế về tiếp cận thị trường đối với nhà đầu tư nước ngoài, trong đó có các ngành nghề mà nhà đầu tư nước ngoài được tiếp cận thị trường có điều kiện.

Như đã nêu ở trên, nhà đầu tư nước ngoài muốn đầu tư tại Việt Nam trong lĩnh vực quảng cáo phải thực hiện thông qua liên doanh với nhà đầu tư trong nước được phép kinh doanh quảng cáo. Để thuận tiện cho việc này, nhà đầu tư nước ngoài có thể thuê hoặc chỉ định một nhân sự (có thể là nhân viên trong tập đoàn của mình hoặc cá nhân bất kỳ) tại Việt Nam đứng ra thành lập doanh nghiệp và đăng ký ngành nghề kinh doanh quảng cáo. Toàn bộ nguồn vốn thành lập doanh nghiệp do nhà đầu tư nước ngoài cấp, quyền ra quyết định cũng hoàn toàn thuộc về nhà đầu tư nước ngoài, cá nhân Việt Nam chỉ đứng tên trên danh nghĩa. Sau đó, nhà đầu tư nước ngoài liên doanh với doanh nghiệp đã được thành lập để thành lập doanh nghiệp mới, với tỷ lệ vốn góp tượng trưng. Với một số thủ tục đơn giản, nhà đầu tư nước ngoài lúc này đã hoàn toàn giải quyết được các yêu cầu mà pháp luật Việt Nam đề ra.

Trong giao dịch nêu trên, có thể thấy thực chất hoạt động đầu tư thành lập doanh nghiệp ban đầu đều là kịch bản của nhà đầu tư nước ngoài, nguồn vốn cho việc thành lập doanh nghiệp ban đầu và góp vốn liên doanh đều do nhà đầu tư nước ngoài bỏ ra và lẽ dĩ nhiên, nhà đầu tư nước ngoài nắm hoàn toàn quyền quyết định đối với các doanh nghiệp này.

Hiện nay, Luật Đầu tư 2020 đã có quy định về trường hợp chấm dứt dự án đầu tư do nhà đầu tư thực hiện hoạt động đầu tư trên cơ sở giao dịch dân sự giả tạo theo quy định của pháp luật về dân sự[4]. Mặc dù điều khoản này còn khá mơ hồ và chưa được kiểm chứng về tính áp dụng trên thực tế, tuy nhiên, trong trường hợp xấu nhất, nếu dự án đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài (dự án liên doanh thành lập doanh nghiệp quảng cáo có vốn đầu tư nước ngoài) bị chấm dứt, nhà đầu tư vẫn có thể nhận lại các tài sản mà mình đã đầu tư, thậm chí là lợi nhuận từ việc đầu tư sau khi thanh lý hoạt động đầu tư[5] (giải thể doanh nghiệp).

Từ các lý do trên, có thể thấy nhà đầu tư nước ngoài không gặp quá nhiều rủi ro trong việc đầu tư kinh doanh trong lĩnh vực quảng cáo tại Việt Nam thông qua các giao dịch mượn danh. Việc yêu cầu liên doanh đối với nhà đầu tư nước ngoài càng khiến các giao dịch mượn danh trở nên đa dạng cả về số lượng lẫn cách thức. Rõ ràng, việc quản lý hoạt động đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài khi họ đầu tư một cách trực tiếp vào Việt Nam (không phải qua liên doanh) sẽ thuận lợi và dễ dàng hơn so với việc quản lý trong bối cảnh nhiều nhà đầu tư đầu tư dưới dạng giao dịch mượn danh như hiện nay. Chưa kể, các giao dịch mượn danh còn có thể ẩn chứa các thỏa thuận, giao dịch vi phạm pháp luật, ảnh hưởng đến hoạt động đầu tư lành mạnh tại Việt Nam.

Yêu cầu về một sân chơi bình đẳng cho các doanh nghiệp quảng cáo

Khi nhìn ở một khía cạnh khác, pháp luật về quảng cáo cũng đã có những thay đổi, điều chỉnh để tạo sự thuận lợi hơn cho các nhà đầu tư nước ngoài trong hoạt động quảng cáo tại Việt Nam. Cụ thể, đối với trường hợp tổ chức, cá nhân nước ngoài kinh doanh dịch vụ quảng cáo xuyên biên giới tại Việt Nam, theo quy định trước đây tại Nghị định 181/2013/NĐ-CP[6], tổ chức, cá nhân Việt Nam có hàng hóa, dịch vụ muốn quảng cáo trên trang thông tin điện tử của tổ chức, cá nhân nước ngoài kinh doanh dịch vụ quảng cáo xuyên biên giới phải thông qua người kinh doanh dịch vụ quảng cáo đã đăng ký hoạt động hợp pháp tại Việt Nam[7]. Đồng thời, trước khi thực hiện quảng cáo 15 ngày, chủ trang thông tin điện tử của tổ chức, cá nhân nước ngoài kinh doanh dịch vụ quảng cáo xuyên biên giới tại Việt Nam phải thông báo bằng văn bản cho Bộ Văn hóa, Thể thao và Du lịch[8]. Tuy nhiên, sau khi Nghị định 70/2021/NĐ-CP[9] có hiệu lực, việc thực hiện quảng cáo của tổ chức, cá nhân nước ngoài kinh doanh dịch vụ quảng cáo xuyên biên giới tại Việt Nam đã không còn phải thực hiện thông qua người kinh doanh dịch vụ quảng cáo đã đăng ký hoạt động hợp pháp tại Việt Nam. Đồng thời, việc thông báo cho cơ quan có thẩm quyền chỉ đơn thuần là thông báo thông tin liên hệ của cá nhân, tổ chức nước ngoài kinh doanh dịch vụ quảng cáo xuyên biên giới tại Việt Nam, và chỉ thực hiện một lần tại thời điểm bắt đầu quảng cáo[10]. Điều đặc biệt là trong Báo cáo tổng kết và đánh giá việc thực hiện Nghị định số 181/2013/NĐ-CP về quảng cáo xuyên biên giới, có nội dung về việc phía Hoa Kỳ có kiến nghị với Chính phủ Việt Nam tại một số buổi làm việc với Bộ Công thương liên quan đến những khó khăn và bất cập trong việc thực hiện quảng cáo xuyên biên giới thông qua người kinh doanh dịch vụ quảng cáo đã đăng ký hoạt động hợp pháp tại Việt Nam và phải thông báo cho cơ quan có thẩm quyền. Báo cáo này cũng nêu phía Hoa Kỳ cho rằng quy định này đang phân biệt đối xử, không công bằng với doanh nghiệp nước ngoài, cũng như không khả thi trong tổ chức, thực hiện. Do đó, có thể thấy việc ban hành Nghị định 70/2021/NĐ-CP cũng nhằm giải quyết các vướng mắc, khó khăn trên thực tế mà các nhà đầu tư nước ngoài gặp phải.

Qua dẫn chứng trên để thấy rằng hiện tại quy định về yêu cầu liên doanh đối với nhà đầu tư nước ngoài cũng là một trong những rào cản, tạo sự không công bằng giữa các doanh nghiệp quảng cáo. Và tương tự như quy định về quảng cáo xuyên biên giới, quy định về yêu cầu liên doanh cũng nên được cơ quan có thẩm quyền cân nhắc gỡ bỏ.

Tóm lại, qua các yếu tố kể trên, tác giả cho rằng việc cơ quan có thẩm quyền sớm rà soát và điều chỉnh các quy định pháp luật theo hướng gỡ bỏ yêu cầu về liên doanh đối với nhà đầu tư nước ngoài khi đầu tư tại Việt Nam trong lĩnh vực quảng cáo là một điều cần thiết. Việc này không chỉ giúp hoạt động đầu tư được minh bạch, hạn chế các giao dịch mượn danh mà còn tạo ra một môi trường đầu tư và cạnh tranh bình đẳng. Ngoài ra, việc gỡ bỏ hoàn toàn các điều kiện tiếp cận thị trường đối với nhà đầu tư nước ngoài còn đóng vai trò sàng lọc, lựa chọn được những doanh nghiệp quảng cáo thật sự có năng lực, đủ sức cạnh tranh trong nền kinh tế đầy biến động như hiện nay.

Đọc bài viết tại: Quảng cáo ‘Yêu cầu liên doanh’ cản trở cạnh tranh lành mạnh