Trong bối cảnh kinh tế Việt Nam ngày càng hội nhập sâu rộng với nền kinh tế toàn cầu, việc điều chỉnh các quy định pháp luật nhằm đảm bảo sự minh bạch và thuận lợi cho doanh nghiệp là hết sức cần thiết. Tuy nhiên, các quy định về giải thể doanh nghiệp theo Nghị định 01/2021/NĐ-CP về đăng ký doanh nghiệp (“Nghị định 01/2021/NĐ-CP”) và thủ tục đăng ký góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp của nhà đầu tư nước ngoài (“thủ tục M&A approval”) theo Nghị định 31/2021/NĐ-CP quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Đầu tư (“Nghị định 31/2021/NĐ-CP”) vẫn còn tồn tại những bất cập nhất định. Những điểm chưa rõ ràng và còn hạn chế trong các quy định này không chỉ tạo ra sự khó khăn cho doanh nghiệp mà còn gây ảnh hưởng đến môi trường đầu tư, kinh doanh nói chung. Trên tinh thần đó, tham luận này tập trung vào việc phân tích, đánh giá những bất cập và đề xuất giải pháp nhằm hoàn thiện hơn khung pháp lý, góp phần nâng cao hiệu quả quản lý Nhà nước và tạo điều kiện thuận lợi cho hoạt động đầu tư, kinh doanh của các doanh nghiệp tại Việt Nam.
1. Vướng mắc về quy định giải thể doanh nghiệp
Giải thể doanh nghiệp là một thủ tục mà doanh nghiệp phải thực hiện khi muốn rút lui khỏi thị trường. Luật Doanh nghiệp hiện nay đưa ra nhiều trường hợp mà doanh nghiệp phải thực hiện thủ tục đăng ký giải thể doanh nghiệp. Tuy nhiên, không ít các quy định về giải thể doanh nghiệp vẫn đang là vướng mắc, gây khó khăn hoặc thậm chí khó có thể áp dụng được trên thực tế, đặc biệt là việc ra quyết định giải thể của doanh nghiệp, dẫn đến rào cản trong quá trình thực hiện thủ tục giải thể.
1.1. Ra quyết định giải thể trong trường hợp công ty không còn đủ thành viên tối thiểu
Hiện nay, Luật Doanh nghiệp 2020 quy định doanh nghiệp sẽ bị giải thể trong trường hợp không còn đủ số lượng thành viên tối thiểu theo quy định trong thời hạn sáu tháng liên tục mà không làm thủ tục chuyển đổi loại hình doanh nghiệp. Trên thực tế, đây là trường hợp xảy ra khá thường xuyên, đơn cử như vụ việc được nêu trong Bản án số 09/2023/KDTM/-PT ngày 23/02/2023 (“Bản án”) về việc giải quyết tranh chấp hợp đồng chuyển nhượng vốn góp giữa nguyên đơn là Bà Lâm Vạn A (“Bà A”) và bị đơn là Ông Trần Phúc H (“Ông H”)[1].
Theo nội dung Bản án, ngày 10/8/2016, Công ty TNHH Trò Chơi L (“Công ty L”) được thành lập với vốn điều lệ 10 tỷ đồng, bao gồm hai thành viên là Bà A và Ông H. Ngày 30/8/2016, Công ty L lập Biên bản họp Hội đồng thành viên số 08/2016/BB với đầy đủ chữ ký của các thành viên Công ty L, trong đó có nội dung ghi nhận việc Bà A chưa góp vốn vào Công ty L. Ngày 04/6/2018, Ông H và Bà A ký Hợp đồng chuyển nhượng vốn góp, theo đó, Ông H chuyển nhượng toàn bộ phần vốn góp của mình tại Công ty L cho Bà A với giá trị là 02 tỷ đồng. Cũng trong ngày này, Công ty L có Biên bản họp Hội đồng thành viên với đầy đủ chữ ký của các thành viên, tiếp tục thể hiện việc Bà A chưa góp vốn vào Công ty L.
Căn cứ theo quy định pháp luật, thời hạn góp vốn là 90 ngày kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp. Công ty L được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp ngày 10/8/2016, nhưng đến ngày 04/6/2018, Bà A vẫn chưa thực hiện việc góp vốn. Như vậy, Bà A đương nhiên không còn là thành viên của Công ty L và Công ty L phải thực hiện thủ tục giảm vốn điều lệ, cũng như chuyển đổi loại hình doanh nghiệp từ công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên thành công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên.
Trên thực tế, đến ngày 04/6/2018 (hơn sáu tháng kể từ thời điểm hết thời hạn góp vốn), Công ty L vẫn không thực hiện các thủ tục nêu trên. Do đó, Công ty L phải tiến hành giải thể theo quy định tại Điều 208 Luật Doanh nghiệp 2020. Theo quy định này, trường hợp giải thể công ty không còn đủ số lượng thành viên tối thiểu theo quy định trong thời hạn sáu tháng liên tục thì thủ tục tiên quyết phải thực hiện là thông qua nghị quyết, quyết định giải thể công ty (“quyết định giải thể”).
Điều 208 Luật Doanh nghiệp yêu cầu quyết định giải thể phải có chữ ký của chủ sở hữu công ty, Chủ tịch Hội đồng thành viên, Chủ tịch Hội đồng quản trị. Trong trường hợp trên, yêu cầu này có thể được đáp ứng bởi Ông H lúc này được xem là chủ sở hữu của Công ty L, do đó, việc Ông H thông qua quyết định giải thể Công ty L đương nhiên đã bao gồm chữ ký của Ông H trong quyết định giải thể. Tuy nhiên, nếu giả định Công ty L là một công ty cổ phần với 03 cổ đông đăng ký mua cổ phần là Ông H, Bà A và Ông M, sau khi Bà A không thanh toán tiền mua cổ phần đã đăng ký mà Công ty L vẫn không thực hiện thủ tục thay đổi loại hình doanh nghiệp thì Công ty L phải thực hiện thủ tục giải thể và Hội đồng thành viên sẽ phải thông qua quyết định. Mặc dù vậy, trên thực tế Công ty L chưa thực hiện thủ tục chuyển đổi loại hình doanh nghiệp, chưa xác định được giữa Ông H và Ông M ai mới là Chủ tịch Hội đồng thành viên thì việc yêu cầu chữ ký của Chủ tịch Hội đồng thành viên trong trường hợp này chưa thực sự hợp lý.
1.2. Mâu thuẫn trong quy định về triệu tập họp Đại hội đồng cổ đông
Ngoài trường hợp bị giải thể được nêu ở trên, Luật Doanh nghiệp còn quy định công ty bị giải thể trong trường hợp bị thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp. Theo quy định tại Khoản 2 Điều 209 Luật Doanh nghiệp 2020, công ty phải triệu tập họp để quyết định giải thể trong thời hạn 10 ngày kể từ ngày nhận được quyết định thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp. Đối với trường hợp công ty cổ phần, thẩm quyền ra quyết định giải thể doanh nghiệp thuộc về Đại hội đồng cổ đông. Tuy nhiên, thời gian cần thiết để công ty cổ phần triệu tập cuộc họp Đại hội đồng cổ đông theo quy định là nhiều hơn thế.
Cụ thể, để triệu tập cuộc họp Đại hội đồng cổ đông, người triệu tập họp của công ty cổ phần phải gửi thông báo mời họp thông báo mời họp đến tất cả cổ đông trong danh sách cổ đông có quyền dự họp chậm nhất là 21 ngày trước ngày khai mạc nếu Điều lệ công ty không quy định thời hạn dài hơn. Như vậy, chỉ tính riêng thủ tục mời họp thì thời hạn để tổ chức cuộc họp Đại hội đồng cổ đông công ty cổ phần đã vượt quá thời hạn được nêu tại Điều 209 Luật Doanh nghiệp 2020.
Tại Điều 71 của Nghị định 01/2021/NĐ-CP hướng dẫn cụ thể hơn về trường hợp giải thể doanh nghiệp do bị thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp không đề cập đến việc triệu tập cuộc họp để ra quyết định giải thể công ty. Tuy nhiên, theo nguyên tắc ưu tiên áp dụng văn bản quy phạm pháp luật có giá trị pháp lý cao hơn, yêu cầu về việc triệu tập cuộc họp để ra quyết định giải thể công ty trong thời hạn 10 ngày kể từ ngày nhận được quyết định thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp được quy định trong Luật Doanh nghiệp vẫn được áp dụng. Hay nói cách khác, quy định tại Điều 209 Luật Doanh nghiệp 2020 dường như đang mâu thuẫn với quy định về triệu tập cuộc họp Đại hội đồng cổ đông trong công ty cổ phần và không thể áp dụng trên thực tế.
Ngoài các khó khăn, vướng mắc liên quan đến các thủ tục cần thực hiện trên thực tế, chính những quy định pháp luật cũng đang có phần chưa rõ ràng và gây nhiều khó khăn cho doanh nghiệp trong việc nắm bắt và áp dụng. Với con số thống kê khoảng 35.531 doanh nghiệp chờ làm thủ tục giải thể (tính trong 07 tháng đầu năm 2024)[2], có thể thấy, bên cạnh việc gia nhập thị trường thì rút lui khỏi thị trường cũng là một thủ tục hành chính cần được đẩy nhanh về mặt tiến độ. Để làm được điều này, việc rà soát, hoàn thiện các quy định về pháp luật doanh nghiệp nói chung và Nghị định 01/2021/NĐ-CP nói riêng theo hướng rõ ràng, minh thị hơn cũng là điều mà các cơ quan có thẩm quyền cần quan tâm và điều chỉnh cho phù hợp.
2. Vướng mắc về thủ tục đăng ký góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp của nhà đầu tư nước ngoài
M&A approval là một thủ tục tiên quyết mà các doanh nghiệp cần thực hiện trước khi tiếp nhận nguồn vốn từ nhà đầu tư nước ngoài trong một số trường hợp. Đây là một thủ tục phổ biến, tuy nhiên, khi thực hiện thủ tục này trên thực tế, nhiều doanh nghiệp, nhà đầu tư nước ngoài vẫn gặp những khó khăn, hạn chế. Điều này xuất phát từ nhiều nguyên nhân khác nhau, bao gồm cả cách hiểu và áp dụng quy định pháp luật khác nhau giữa doanh nghiệp và cơ quan giải quyết hồ sơ, dẫn đến những vướng mắc trong quá trình đăng ký và hoạt động của nhà đầu tư.
2.1. Về những trường hợp phải thực hiện thủ tục M&A approval
Theo quy định tại Khoản 2 Điều 26 Luật Đầu tư 2020, nhà đầu tư nước ngoài thực hiện thủ tục M&A approval trước khi thay đổi thành viên, cổ đông nếu thuộc một trong các trường hợp sau đây: a) Việc góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp làm tăng tỷ lệ sở hữu của các nhà đầu tư nước ngoài tại doanh nghiệp kinh doanh ngành, nghề tiếp cận thị trường có điều kiện đối với nhà đầu tư nước ngoài; b) Việc góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp dẫn đến việc nhà đầu tư nước ngoài, doanh nghiệp quy định tại các Điểm a, b và c Khoản 1 Điều 23 của Luật Đầu tư nắm giữ trên 50% vốn điều lệ của tổ chức kinh tế trong các trường hợp: tăng tỷ lệ sở hữu vốn điều lệ của nhà đầu tư nước ngoài từ dưới hoặc bằng 50% lên trên 50%; tăng tỷ lệ sở hữu vốn điều lệ của nhà đầu tư nước ngoài khi nhà đầu tư nước ngoài đã sở hữu trên 50% vốn điều lệ trong doanh nghiệp; hoặc c) Nhà đầu tư nước ngoài góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp của doanh nghiệp có Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất tại đảo và xã, phường, thị trấn biên giới; xã, phường, thị trấn ven biển; khu vực khác có ảnh hưởng đến quốc phòng, an ninh.
Có thể thấy, quy định này đã liệt kê khá rõ ràng về những trường hợp phải thực hiện thủ tục M&A approval. Tuy nhiên, không hiếm trường hợp thủ tục M&A approval bắt buộc phải thực hiện trên thực tế mặc dù không thuộc các trường hợp kể trên. Để minh họa cho nội dung này, tác giả sẽ dẫn giải một vụ việc thực tế đã cung cấp dịch vụ cho khách hàng như sau:
Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên A, do một nhà đầu tư cá nhân X (quốc tịch M) làm chủ sở hữu. Công ty A có trụ sở tại một hải đảo của Việt Nam, tuy nhiên Công ty A không có Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất tại khu vực này. Y là một nhà đầu tư cá nhân (quốc tịch M) mong muốn nhận chuyển nhượng phần vốn góp tương ứng với 40% vốn điều lệ của X tại Công ty A. Có thể thấy việc mua phần vốn góp của Y không thuộc các trường hợp được liệt kê phải thực hiện thủ tục M&A approval quy định tại Khoản 2 Điều 26 Luật Đầu tư 2020. Tuy nhiên, trên thực tế khi liên hệ với cơ quan giải quyết hồ sơ đầu tư, kinh doanh có thẩm quyền, chúng tôi lại nhận được yêu cầu phải thực hiện thủ tục M&A approval.
Công ty A lúc đó thuộc sở hữu 100% vốn bởi nhà đầu tư nước ngoài là X, cho nên việc chuyển nhượng vốn từ X cho Y không làm tăng tỷ lệ sở hữu của các nhà đầu tư nước ngoài (vẫn là 100% vốn điều lệ Công ty A) theo Điểm a Khoản 2 Điều 26 Luật Đầu tư 2020. Khác với Điểm a, Điểm b Điều này lại hướng đến trường hợp tăng vốn của một nhà đầu tư nước ngoài cụ thể thay vì tất cả nhà đầu tư nước ngoài. Tuy nhiên, việc tăng vốn này phải từ dưới hoặc bằng 50% lên trên 50%, hoặc tăng tỷ lệ sở hữu vốn điều lệ của nhà đầu tư nước ngoài khi nhà đầu tư nước ngoài đã sở hữu trên 50% vốn điều lệ của doanh nghiệp. Đối chiếu với vụ việc trên, đây không phải là trường hợp bắt buộc thực hiện thủ tục M&A approval do phần vốn của Y dự kiến chỉ là 40% vốn điều lệ Công ty A.
Vụ việc được đề cập ở trên chỉ là một trong số rất nhiều trường hợp xảy ra trên thực tế, nơi mà cách hiểu và vận dụng quy định pháp luật có sự khác biệt giữa những cơ quan giải quyết hồ sơ tại các địa phương khác nhau. Có thể giải thích điều này đến từ việc lo ngại về vấn đề an ninh, quốc phòng tại khu vực mà nhà đầu tư nước ngoài tiến hành đầu tư, do đó trên thực tế có trường hợp cá biệt một số cơ quan quản lý đầu tư tại một số địa phương còn xem xét đến quốc tịch của nhà đầu tư nước ngoài X và nhà đầu tư nước ngoài Y để xem liệu rằng các nhà đầu tư này có đến từ cùng một quốc gia không. Điều này hoàn toàn nằm ngoài các quy định pháp luật hiện nay.
Đối với vấn đề này, chúng tôi cho rằng Bộ Kế hoạch và Đầu tư cần có văn bản thống nhất cách xác định các trường hợp phải thực hiện M&A approval, đưa ra những tiêu chí cụ thể căn cứ vào các quy định pháp luật để các cơ quan quản lý đầu tư tại mỗi địa phương đều có thể áp dụng thống nhất, tạo sự thuận lợi cho nhà đầu tư, đặc biệt là các nhà đầu tư có hoạt động đầu tư tại nhiều địa phương khác nhau.
2.2. Lấy ý kiến về vấn đề quốc phòng, an ninh
Đây cũng là một trong những vấn đề mà nhiều nhà đầu tư quan tâm khi thực hiện thủ tục M&A approval. Theo quy định tại Điểm b Khoản 4 Điều 65 Nghị định 31/2021/NĐ-CP, một trong những điều kiện để nhà đầu tư nước ngoài có được M&A approval là phải đáp ứng điều kiện về quốc phòng, an ninh. Mặc dù Nghị định 31/2021/NĐ-CP đã có sự bổ sung so với các quy định trước đó về những khu vực khác có ảnh hưởng đến quốc phòng, an ninh. Tuy nhiên, trong nhiều trường hợp, cơ quan đăng ký đầu tư vẫn cần có ý kiến từ Bộ Quốc phòng, Bộ Công an về việc đáp ứng điều kiện quốc phòng, an ninh. Việc lấy ý kiến này thường kéo dài trong nhiều tháng và là giai đoạn chiếm thời gian nhiều nhất trong quá trình thực hiện thủ tục M&A approval.
Đối với vấn đề này, chúng tôi cho rằng Bộ Kế hoạch và Đầu tư cần trao đổi, làm việc với Bộ Quốc phòng, Bộ Công an để thống nhất một cách rõ ràng và cụ thể về các khu vực có ảnh hưởng đến quốc phòng, an ninh, tránh tình trạng cơ quan quản lý đầu tư phải lấy ý kiến một cách tràn lan, gây ảnh hưởng đến tiến độ thực hiện các thủ tục về đầu tư.
2.3. Về thành phần hồ sơ
Theo quy định hiện hành, một trong những tài liệu mà doanh nghiệp phải nộp cho cơ quan có thẩm quyền là văn bản thỏa thuận nguyên tắc về việc góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp giữa nhà đầu tư nước ngoài và doanh nghiệp có nhà đầu tư nước ngoài góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp hoặc giữa nhà đầu tư nước ngoài với cổ đông hoặc thành viên của doanh nghiệp đó.
Thông thường, đối với các giao dịch như trên, các bên liên quan thường trải qua nhiều giai đoạn, từ việc gửi thư bày tỏ ý định, ký kết biên bản ghi nhớ, hợp đồng nguyên tắc, hợp đồng đặt cọc sau đó mới tiến đến ký kết hợp đồng góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp. Tuy nhiên, đối với các giao dịch quy mô nhỏ, hoặc giao dịch giữa các bên đã có mối quan hệ hợp tác trước đây, các bên thường bỏ qua các bước kể trên và đi thẳng đến bước ký kết hợp đồng góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp. Mặc dù tại hợp đồng này, các bên đã đề cập việc thực hiện thủ tục M&A approval là điều kiện tiên quyết để hợp đồng có hiệu lực nhưng rất nhiều trường hợp cơ quan có thẩm quyền đã từ chối tài liệu này. Một số cơ quan cho rằng tại thời điểm nộp hồ sơ, các bên chỉ được thỏa thuận nguyên tắc về việc góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp mà chưa được thỏa thuận cụ thể các điều kiện khác của giao dịch, bởi lẽ giao dịch này vẫn cần sự chấp thuận từ cơ quan có thẩm quyền. Lý giải này từ cơ quan có thẩm quyền dường như chưa thật sự hợp lý nếu các bên đã quy định việc thực hiện thủ tục M&A approval là điều kiện tiên quyết để hợp đồng có hiệu lực.
Không những thế, trong Tờ trình Dự thảo Nghị định về đăng ký doanh nghiệp (Dự thảo ngày 17/6/2024) chúng tôi nhận thấy có sự điều chỉnh trong nội dung của Văn bản đăng ký đăng ký góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp, cụ thể, trong văn bản này, cụm từ “giá trị giao dịch dự kiến” đã được thay bằng “giá trị giao dịch thực tế”. Lý do được đưa ra cho sự thay đổi này là việc tại thời điểm nộp hồ sơ, các bên đã thỏa thuận được về giá trị giao dịch. Lý giải này dường như có sự khác biệt so với giải thích của các cơ quan quản lý đầu tư khi yêu cầu các bên chỉ được nộp văn bản thỏa thuận nguyên tắc mà không được nộp hợp đồng chuyển nhượng, bởi nếu đã xác định được giá trị thực tế của giao dịch thì nội dung thỏa thuận giữa các bên khi đó có lẽ không còn chỉ là nguyên tắc.
Ngoài ra, nhiều trường hợp các cơ quan quản lý đầu tư còn đặt ra các yêu cầu dành cho nhà đầu tư về những hồ sơ không thuộc phạm vi quy định tại Luật Đầu tư cũng như Nghị định 31/2021/NĐ-CP. Có thể kể đến các yêu cầu như yêu cầu hồ sơ phải được ký nháy từng trang, phải được đóng dấu giáp lai, thậm chí có cơ quan còn yêu cầu nhà đầu tư phải nộp thị thực nhập cảnh vào Việt Nam hoặc thẻ tạm trú/ thường trú tại Việt Nam để chứng minh nhà đầu tư đang có mặt tại Việt Nam vào thời điểm nộp hồ sơ.
Như vậy, mặc dù Nghị định 31/2021/NĐ-CP đã có quy định tương đối rõ ràng, các cơ quan quản lý đầu tư tại mỗi địa phương vẫn còn áp dụng chưa được thống nhất các quy định này. Chúng tôi cho rằng, Bộ Kế hoạch và Đầu tư nên có những văn bản trao đổi, hướng dẫn để các địa phương áp dụng quy định thống nhất, tránh những yêu cầu không hợp pháp, hợp lý, ảnh hưởng đến quá trình đầu tư của nhà đầu tư.
Như vậy, mặc dù pháp luật về doanh nghiệp và đầu tư đã có những cải tiến đáng kể nhằm thúc đẩy sự phát triển của môi trường kinh doanh tại Việt Nam, nhưng vẫn tồn tại những bất cập nhất định cả về quy định pháp luật và thực tiễn thi hành. Những vấn đề đã nêu không chỉ gây khó khăn cho các doanh nghiệp/ nhà đầu tư trong quá trình đầu tư/ kinh doanh mà còn tạo ra những rào cản đối với sự phát triển của thị trường. Do đó, cần thiết phải có sự điều chỉnh, bổ sung các quy định liên quan cũng như hướng dẫn kịp thời từ Bộ Kế hoạc và Đầu tư để đảm bảo tính minh bạch, công bằng và thuận lợi trong hoạt động kinh doanh, góp phần thúc đẩy sự phát triển bền vững của nền kinh tế Việt Nam.
