Tranh chấp hậu M&A: Vì sao trọng tài ngày càng được các quỹ đầu tư lựa chọn?

Trong M&A, hoàn tất giao dịch không đồng nghĩa với rủi ro đã khép lại. Chính sau thời điểm chuyển giao cổ phần, những vấn đề từng nằm ngoài hồ sơ thẩm định: từ nghĩa vụ thuế, khoản nợ chưa công bố, sai lệch thông tin đến vi phạm cam kết của bên bán mới có thể bắt đầu lộ diện.

Nếu trước đây các tranh chấp M&A chủ yếu liên quan đến việc thanh toán giá mua thì hiện nay phạm vi tranh chấp đã mở rộng đáng kể.

Với các quỹ đầu tư, tranh chấp hậu M&A vì thế không chỉ là câu chuyện đòi bồi thường. Điều quan trọng hơn là làm thế nào giải quyết tranh chấp mà không tiếp tục làm suy giảm giá trị của khoản đầu tư. Đó cũng là lý do cơ chế giải quyết tranh chấp cần được tính toán ngay từ khi cấu trúc thương vụ.

Tranh chấp hậu M&A ngày càng phức tạp

Nếu trước đây các tranh chấp M&A chủ yếu liên quan đến việc thanh toán giá mua thì hiện nay phạm vi tranh chấp đã mở rộng đáng kể.

Phổ biến nhất vẫn là các tranh chấp liên quan đến các tuyên bố và cam kết của bên bán về tình trạng pháp lý, tài chính và hoạt động của doanh nghiệp mục tiêu (representations and warranties). Một khoản nợ thuế chưa được công bố, một hợp đồng quan trọng bị vô hiệu hoặc một vụ kiện đang bị che giấu đều có thể làm phát sinh yêu cầu bồi thường hàng triệu đô la.

Nhóm tranh chấp thứ hai thường xuất phát từ cơ chế điều chỉnh giá mua sau giao dịch (purchase price adjustment). Trong nhiều thương vụ, giá mua cuối cùng chỉ được xác định sau khi rà soát vốn lưu động, nợ vay hoặc báo cáo tài chính tại thời điểm hoàn tất. Chỉ một khác biệt nhỏ trong cách ghi nhận kế toán cũng có thể làm thay đổi đáng kể giá trị thanh toán.

Các điều khoản earn-out[1] cũng ngày càng trở thành nguồn gốc của nhiều vụ kiện. Khi một phần giá mua phụ thuộc vào kết quả kinh doanh trong tương lai, bên bán thường mong muốn tối đa hóa hiệu quả hoạt động, trong khi bên mua có thể thay đổi chiến lược kinh doanh sau khi tiếp quản. Sự khác biệt về mục tiêu này khiến tranh chấp gần như khó tránh khỏi nếu hợp đồng không quy định đủ rõ.

Bên cạnh đó còn có các tranh chấp về nghĩa vụ bồi thường (indemnities), giải ngân khoản tiền ký quỹ (escrow), điều khoản thay đổi bất lợi trọng yếu[2] (Material Adverse Change/Material Adverse Effect – MAC/MAE), quyền bổ nhiệm thành viên hội đồng quản trị, quyền phủ quyết của cổ đông thiểu số, quyền thoái vốn, quyền mua bán bắt buộc (drag-along, tag-along), hay việc thực hiện các thỏa thuận cổ đông sau giao dịch.

Điểm chung của các tranh chấp này là chúng hiếm khi chỉ liên quan đến việc áp dụng một quy định pháp luật. Phần lớn đều đòi hỏi đánh giá đồng thời các vấn đề tài chính, kế toán, định giá doanh nghiệp, quản trị công ty và thông lệ M&A quốc tế. Chính đặc điểm đó khiến trọng tài trở thành lựa chọn hấp dẫn hơn đối với nhiều quỹ đầu tư.

Đối với quỹ đầu tư, mục tiêu thường rộng hơn nhiều. Một vụ kiện có thể ảnh hưởng đến quá trình IPO, kế hoạch gọi vốn tiếp theo, khả năng thoái vốn, quan hệ với các nhà đầu tư LP (Limited Partners), hoặc giá trị của toàn bộ danh mục đầu tư. Vì vậy, điều mà quỹ đầu tư tìm kiếm không chỉ là một bản án có lợi mà còn là một cơ chế giải quyết tranh chấp đủ linh hoạt để giảm thiểu tác động tiêu cực đến khoản đầu tư.

Bảo mật - yếu tố rất quan trọng trong hoạt động đầu tư

Trong nhiều thương vụ M&A, thông tin được trao đổi trong quá trình tố tụng có thể còn giá trị hơn chính khoản tiền đang tranh chấp.

Đó có thể là mô hình định giá doanh nghiệp, chiến lược đầu tư, dữ liệu khách hàng, bí quyết công nghệ, kế hoạch tái cấu trúc, thông tin gọi vốn hoặc các tài liệu thẩm định (due diligence).

Nếu những thông tin này bị công khai trong quá trình xét xử tại tòa án, giá trị thương mại của doanh nghiệp có thể bị ảnh hưởng đáng kể, thậm chí vượt quá thiệt hại của chính vụ kiện.

Trọng tài không phải lúc nào cũng mặc nhiên bảo mật tuyệt đối theo mọi hệ thống pháp luật hoặc mọi quy tắc tố tụng. Tuy nhiên, trên thực tế, các bên thường có điều kiện thuận lợi hơn để thiết lập nghĩa vụ bảo mật đối với hồ sơ, chứng cứ, phiên điều trần và phán quyết thông qua thỏa thuận hoặc quy tắc của tổ chức trọng tài. Chính khả năng kiểm soát phạm vi công khai này là một trong những lý do quan trọng khiến nhiều quỹ đầu tư ưu tiên trọng tài trong các giao dịch M&A.

Khi người giải quyết tranh chấp hiểu giao dịch

Một tranh chấp về điều chỉnh EBITDA[3] hay cơ chế earn-out không phải lúc nào cũng là tranh chấp thuần túy về pháp luật.

Nó có thể đòi hỏi hiểu biết về chuẩn mực kế toán quốc tế, kỹ thuật định giá doanh nghiệp, cấu trúc đầu tư hay cơ chế vận hành của các quỹ.

Tại trọng tài, các bên thường có quyền lựa chọn trọng tài viên có kinh nghiệm phù hợp với bản chất giao dịch, thay vì phụ thuộc hoàn toàn vào cơ chế phân công của tòa án. Trong các tranh chấp giá trị lớn, hội đồng trọng tài thường bao gồm những người đã từng tham gia giải quyết nhiều vụ M&A, tài chính hoặc đầu tư quốc tế.

Điều này đặc biệt quan trọng khi hợp đồng sử dụng nhiều khái niệm chuyên môn hoặc chịu ảnh hưởng của thông lệ quốc tế hơn là quy định pháp luật nội địa.

Một cơ chế phù hợp với các giao dịch xuyên biên giới

Đa số quỹ đầu tư hoạt động trên phạm vi nhiều quốc gia như nhà đầu tư có thể đến từ Singapore, Quỹ được thành lập tại Cayman Islands, doanh nghiệp mục tiêu đặt tại Việt Nam, công ty mẹ lại ở Hồng Kông.

Trong bối cảnh đó, việc đưa tranh chấp ra tòa án của một quốc gia có thể khiến bên còn lại lo ngại về tính trung lập hoặc phát sinh khó khăn trong việc công nhận và thi hành bản án ở nước ngoài.

Trọng tài cho phép các bên chủ động lựa chọn luật điều chỉnh, địa điểm trọng tài, ngôn ngữ tố tụng và cơ chế bổ nhiệm trọng tài viên. Quan trọng hơn, phán quyết trọng tài quốc tế thường có khả năng được công nhận và thi hành rộng rãi hơn nhờ cơ chế của Công ước New York năm 1958 mà Việt Nam và hơn 170 quốc gia, vùng lãnh thổ là thành viên.

Đối với các quỹ đầu tư, khả năng thực thi hiệu quả ở nhiều quốc gia có ý nghĩa thực tiễn không kém việc giành được lợi thế trong phán quyết trọng tài.

Ngoài ra, khác với nhiều vụ kiện thương mại thông thường, tranh chấp hậu M&A thường liên quan đến hàng trăm nghìn trang tài liệu, nhiều chuyên gia định giá, kiểm toán viên và nhân chứng ở nhiều quốc gia. Trọng tài cho phép các bên thiết kế thủ tục phù hợp với tính chất vụ việc, từ phương thức thu thập chứng cứ, lịch trình tố tụng, số lượng phiên điều trần cho đến việc sử dụng chuyên gia độc lập.

Sự linh hoạt này đặc biệt có giá trị khi tranh chấp cần được giải quyết nhanh để không làm chậm quá trình tái cấu trúc, gọi vốn hoặc thoái vốn của quỹ đầu tư quốc tế.

Nguồn: Frontier Consulting

Nhưng trọng tài không phải lúc nào cũng là lựa chọn tối ưu

Mặc dù có nhiều ưu điểm, trọng tài cũng không phải là lời giải cho mọi tranh chấp hậu M&A.

Chi phí trọng tài, đặc biệt trong các vụ việc quốc tế, có thể rất lớn do bao gồm phí tổ chức trọng tài, thù lao trọng tài viên, chi phí luật sư, chuyên gia và các chi phí tố tụng khác.

Khả năng kháng nghị đối với phán quyết trọng tài cũng rất hạn chế. Đây là ưu điểm về tính chung thẩm nhưng đồng thời làm tăng rủi ro nếu hội đồng trọng tài có sai sót trong việc đánh giá chứng cứ hoặc áp dụng pháp luật.

Ngoài ra, không phải mọi tranh chấp phát sinh sau M&A đều có thể hoặc nên được giải quyết bằng trọng tài. Một số vấn đề liên quan đến hiệu lực của quyết định nội bộ doanh nghiệp, đăng ký doanh nghiệp hoặc các yêu cầu thuộc thẩm quyền riêng của cơ quan nhà nước có thể đặt ra những giới hạn nhất định về khả năng giải quyết bằng trọng tài theo pháp luật áp dụng. Quan trọng hơn, một điều khoản trọng tài được soạn thảo sơ sài có thể tạo ra tranh chấp mới về chính thẩm quyền của hội đồng trọng tài, làm mất đi lợi ích mà các bên kỳ vọng.

Việt Nam đang đứng trước một xu hướng mới

Số lượng thương vụ M&A có yếu tố nước ngoài tại Việt Nam tiếp tục gia tăng, đồng thời các quỹ đầu tư tư nhân ngày càng tham gia sâu hơn vào thị trường. Điều này đồng nghĩa với việc các tranh chấp hậu M&A cũng sẽ trở nên đa dạng và phức tạp hơn.

Thực tiễn tư vấn cho thấy, trong nhiều giao dịch hiện nay, quá trình đàm phán điều khoản giải quyết tranh chấp không còn được xem là phần "tiêu chuẩn" của hợp đồng mà đã trở thành một nội dung thương lượng chiến lược. Các bên dành nhiều thời gian để thống nhất không chỉ cơ chế giải quyết tranh chấp mà còn cả địa điểm trọng tài, số lượng trọng tài viên, ngôn ngữ tố tụng, luật điều chỉnh, cơ chế áp dụng biện pháp khẩn cấp và phương thức xử lý tranh chấp liên quan đến nhiều hợp đồng trong cùng một giao dịch.

Xu hướng này cho thấy trọng tài không còn đơn thuần là "phương án dự phòng" khi giao dịch thất bại. Đối với nhiều quỹ đầu tư, đây đã trở thành một phần của chiến lược quản trị rủi ro ngay từ giai đoạn cấu trúc thương vụ.

Kết luận

Không có cơ chế giải quyết tranh chấp nào có thể loại bỏ những bất định của một thương vụ M&A. Nhưng với các quỹ đầu tư, lựa chọn đúng cơ chế có thể quyết định một bất đồng hậu giao dịch sẽ chỉ là vấn đề pháp lý cần xử lý, hay trở thành rủi ro kéo dài đối với cả khoản đầu tư.

Đó có lẽ là lý do quan trọng nhất khiến trọng tài ngày càng hiện diện trong các giao dịch M&A. Bởi sau cùng, điều nhà đầu tư cần bảo vệ không chỉ là quyền thắng kiện, mà là giá trị mà họ đã bỏ vốn để tạo ra và kỳ vọng thu về khi bước vào thương vụ.